IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
All'esito della udienza di convalida all'arresto di John Silvia,
nata a Lagos (Nigeria) il 28 gennaio 1979, senza fissa dimora in
Italia, el. dom. presso il difensore di ufficio; difesa di ufficio
dall'avv. Gabriella Berardo del foro di Saluzzo; indagata per il
reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs n. 286/1998 per essersi
trattenuta, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine di abbandonare il territorio nazionale emesso
dal questore di Cuneo il 24 febbraio 2003 ai sensi dell'art. 14,
comma 5-bis, d.lgs n. 286/1998 e notificatole lo stesso 24 febbraio
2003; acc. in Casalgrasso, il 6 settembre 2003;
Ha pronunciato la seguente ordinanza.
Alle ore 20 circa del 6 settembre 2003 una pattuglia dei
Carabinieri di Moretta procedeva all'arresto di John Silvia nella
flagranza del reato sopra rubricato. In data 8 settembre 2003 il
pubblico ministero emetteva - ai sensi degli artt. 389 c.p.p. e 121
disp. att. c.p.p. - decreto motivato di liberazione ritenendo di non
formulare alcuna richiesta di applicazione di misura coercitiva.
Presentava quindi tempestivamente a questo ufficio richiesta di
convalida dell'arresto.
Dubita il giudice scrivente di poter convalidare l'arresto
perche' ritiene che il disposto di cui all'art. 14, comma
5-quinquies, d.lgs n. 286/1998 (come modificato dalla legge
n. 189/2002) si ponga in conflitto con alcune norme costituzionali.
Violazione dell'art. 3 Cost.
Nel nostro ordinamento l'arresto obbligatorio in flagranza di
reato e' previsto dall'art. 380 c.p.p. in correlazione a due
categorie di reati:
a) genericamente per tutti i delitti per i quali la legge
stabilisce la pena dell'ergastolo ovvero della reclusione non
inferiore nel minimo a cinque anni e nel massimo a venti;
b) per una serie di reati specificamente elencati i quali,
pur essendo puniti con una pena detentiva inferiore, sono
manifestazione, nella valutazione del legislatore, di una spiccata
pericolosita' sociale. Puo' dunque affermarsi che l'obbligatorieta'
dell'arresto e' correlata a reati che hanno natura di delitti (e
quindi sono caratterizzati dall'elemento psicologico del dolo) e che
rappresentano un grave attentato ai valori e agli interessi giuridici
sociali.
L'art. 14, comma 5-quinquies, d.l.sg. n. 286/1998 (dopo la
modifica apportata dalla legge n. 189/02) ha introdotto l'arresto
obbligatorio per un reato che:
nella stessa valutazione del legislatore e' di modesta
gravita', tanto da essere punito con l'arresto da sei mesi a un anno;
e' un reato contravvenzionale, punito pertanto anche a titolo
di mera colpa.
Queste due caratteristiche allontanano la fattispecie
incriminatrice in esame da tutte le altre ipotesi per le quali e'
stabilito l'arresto obbligatorio, avvicinandola invece alle
numerosissime contravvenzioni per le quali e' escluso non solo
l'obbligo, ma anche la facolta' di procedere all'arresto in
flagranza.
E' dunque indubitabile che la norma in oggetto introduca, per
l'autore del reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, un trattamento
diverso - e ben piu' afflittivo - da quello previsto per tutti gli
altri autori di reati contravvenzionali anche piu' gravi, equiparando
invece la sua posizione processuale e sostanziale a quella degli
autori di gravi delitti contemplati dall'art. 380 c.p.p. Tale
disparita' di trattamento risulta inoltre confermata dal confronto
della norma incriminata con l'altra ipotesi di arresto per
contravvenzione introdotto dalla legge n. 189/2002; l'art. 13, comma
13, punisce con la medesima pena (arresto da sei mesi a un anno) lo
straniero espulso che trasgredisca al divieto di rientrare nel
territorio dello Stato in difetto di speciale autorizzazione del
Ministro dell'interno; ebbene, in questo caso, caratterizzato da un
piu' forte elemento soggettivo e punito con la medesima sanzione
penale, l'arresto e' soltanto facoltativo.
Se dunque e' vero che spetta al legislatore stabilire i casi in
cui e' imprescindibile incidere sulla liberta' personale
dell'imputato, e' ugualmente vero che la nuova ipotesi di arresto
obbligatorio in flagranza rappresenta un elemento di rottura del
sistema normativo che si ritiene debba conservare una sua coerenza
intrinseca al fine di salvaguardare il principio costituzionale di
eguaglianza che esige un trattamento non discriminatorio di
situazioni omogenee.
Violazione dell'art. 13, terzo comma, Cost.
Poiche' la previsione dell'arresto obbligatorio in flagranza
incide, comprimendole, la liberta' personale di un individuo, la sua
legittimita' e' corretto vada confrontata anche e soprattutto con la
disposizione costituzionale che detta i parametri da rispettare
nell'adozione di provvedimenti provvisori in tema appunto di liberta'
personale.
Con la disposizione di cui all'art. 13, terzo comma, si e'
dettato un preciso e chiarissimo limite alla discrezionalita' del
legislatore ordinario, stabilendo che l'intervento degli organi di
P.S. sia giustificato dalla ricorrenza di «casi eccezionali di
necessita' ed urgenza».
Orbene, l'arresto obbligatorio in flagranza del reato di cui
all'art. 14, comma 5-ter, tenuto conto della complessiva disciplina
processuale e sostanziale, si presenta non solo estraneo alla
categoria dei «casi eccezionali di necessita' ed urgenza», ma del
tutto inutile.
E' indubitabile che l'istituto dell'arresto in flagranza e'
caratterizzato da una evidente finalita' anticipatoria degli effetti
della applicazione, da parte del giudice, di una misura cautelare
coercitiva: cio' emerge con chiarezza dal disposto dell'art. 391,
comma quinto, c.p.p. che consente al giudice della convalida
l'applicazione di misure coercitive anche al di fuori dei limiti di
pena previsti dagli artt. 274, comma primo, lett. c) e 280 c.p.p.
Orbene, nel caso in esame questa finalita' difetta del tutto: non vi
e' infatti alcuna norma che consenta al giudice, dopo la convalida
dell'arresto, di applicare una misura cautelare; dunque, il sistema
delineato dal legislatore comporta che all'arresto obbligatorio in
flagranza consegue necessariamente la liberazione dell'arrestato o da
parte del g.i.p. all'esito della fase di convalida dell'arresto
oppure, ancora prima, dal pubblico ministero ai sensi dell'art. 121
disp. att. c.p.p., come avvenuto doverosamente nel caso di specie.
L'utilita' dell'arresto in flagranza in tali ipotesi di reato non
puo' essere giustificato altrimenti:
non con la esigenza di procedere immediatamente a giudizio
direttissimo: la previsione di un processo rapido nel quale
all'arresto segua il processo, la condanna, l'espulsione e
l'accompagnamento alla frontiera e' incompatibile con il sistema
processuale che consente all'arrestato, dopo la convalida, di
ottenere un termine a difesa e gli da' diritto di lasciare l'aula
libero nella persona e di presentare nelle successive udienze ogni
prova a sostegno della sussistenza di un giustificato motivo alla
inottemperanza all'ordine del questore; per altro verso, deve
evidenziarsi che non e' necessario l'arresto in flagranza per poter
procedere con il rito direttissimo, essendo sufficiente una
situazione di particolare evidenza della prova (artt. 449, 450
c.p.p.);
non con l'esigenza di garantire con l'arresto la successiva
esecuzione della espulsione con accompagnamento alla frontiera:
premesso infatti che l'autorita' amministrativa puo' sempre,
autonomamente dalla autorita' giudiziaria, eseguire l'espulsione
coattivamente e che puo' fare affidamento su un periodo di
complessivi sessanta giorni per risolvere le difficolta' pratiche che
si interpongano alla esecuzione coattiva, e' evidentemente utopistico
pensare che l'arresto in flagranza faciliti la procedura: se la
polizia e' in grado di eseguire l'espulsione al momento dell'arresto
dello straniero la miglior soluzione sarebbe eseguirla subito senza
dover mettere l'arrestato a disposizione del p.m. e del giudice; se
non e' in grado per difficolta' oggettive di procedervi al momento
dell'arresto certamente non lo sara' neppure dopo 48 ore.
In conclusione ritiene il remittente che non siano ravvisabili
nella fattispecie in esame gli estremi costituzionalmente previsti
per una limitazione della liberta' personale, dimostrandosi l'arresto
in flagranza una previsione sostanzialmente inutile perche' priva di
finalita' processuali e sostanziali e non giustificata dalla
ricorrenza di un caso eccezionale di necessita' o urgenza.
La questione di legittimita' costituzionale appare inoltre
rilevante anche se l'arrestato e' stato posto in liberta' per decreto
del pubblico ministero, essendo evidente che permane la necessita' di
accertare e dichiarare la legittimita' o meno dell'operato della p.g.
ai fini della convalida dell'arresto.